InícioArtigosREGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO – RETROCESSO - DIREITO PENAL DO AUTOR.

REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO – RETROCESSO - DIREITO PENAL DO AUTOR.

A violência está intimamente ligada à proporção com que cresce a desigualdade social. A implementação de leis penais, além de medida mais barata, abranda o clamor público que se arraiga com as veiculações midiatícas de motins e rebeliões, sem comprometimento com reportagens sérias que busquem as raízes da criminalidade. Sobre o tema nos ensina Roberto Gomes Lima e Ubiracyr Peralles, ao citar trecho do magistério de Roberto Lyra[1]:

“A verdadeira prevenção da criminalidade é a justa e efetiva distribuição do trabalho, da cultura e da saúde, é a participação de todos nos bens da sociedade, é a Justiça Social”. (LYRA apud LIMA, 2010, pág. 22)

Antes do advento da Lei 10.792, de 1º de dezembro de 2003, que modificou o texto da Lei 7.210/84, especificadamente os artigos 52, 53, 54, 57, 58 e 60. Antes do advento a referida Lei, já havia normalização infra legal que tratava de regime diferenciado para alguns presos. O estado de São Paulo, através de sua Secretaria de Administração Penitenciária, criou normas, através da Resolução SAP nº 26, de 04 de maio de 2001, sob a justificativa de tratar-se de matéria de Direito Penitenciário e não Direito Penal, que iniciaram a institualização das sanções disciplinares impostas aos presos, sejam provisórios ou definitivos. Tal Resolução foi recebida por diversos juristas com sérias críticas e teve sua validade questionada, porque instituía falta grave através de resolução, quando a LEP prevê de forma taxativa as possibilidades de aplicação da falta grave. Não poderia norma infra legal criar norma restritiva de direitos do cidadão preso, sob pena de mácula ao princípio da legalidade.

O Projeto de Lei nº 7.053, que instituiu o RDD, foi proposto pelo Presidente da República em 2001 e manteve engavetado até março de 2003, quando foi aprovado por ambas as Casas Legislativas, culminando com a modificação de dispositivos previstos na LEP, ocasionando verdadeiro retrocesso ao instalar em nosso ordenamento normas afetas ao Direito Penal do Inimigo, idealizado por Günther Jakobs.

Renato Marcão, em sua obra, Curso de Execução Penal (2009, p. 39), cita trecho de artigo escrito pelo magistrado Adeildo Nunes[2], em que o jurista aponta a possível razão para o sancionamento repentino de Projeto de Lei que tramitava sem nenhuma pressa desde 2001: ‘a morte de dois Juízes de Execução Penal, no mês de março de 2003, em São Paulo e Espírito Santo, fez ressurgir no âmbito do Congresso Nacional o Projeto de Lei 7.053, enviado em 2001 pela Presidência da República. Em 26-03-03 o PL foi aprovado pela Câmara dos Deputados e seguiu para o Senado Federal, agora modificando vário dispositivos da Lei de Execução Penal, criando, com força de Lei, o Regime Disciplinar Diferenciado’, (f. 39, Marcão) em 1º de dezembro daquele ano, após críticas emanadas por diversos juristas e o próprio Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, quando ainda da implementação do RDD em São Paulo, através da Resolução SAP nº 26, foi sancionada e entrou em vigor imediato, a Lei Federal que instituiu o RDD, com isso, a discussão acerca da possibilidade ou não de se tratar sobre o tema através de Resolução, foi superada.

O Regime Disciplinar Diferenciado, ora chamado RDD, prevê a possibilidade de clausura do preso, seja ele provisório, seja condenado, por 22 horas por dia, 360 dias, ou, em caso de repetição da falta, até 1/6 da pena que lhe foi aplicada. Além do que, possibilita, em tese, a vista de 02 pessoas por semana, se excetuando crianças.

Neste esteio, antes de adentrar nas demais peculiaridades do regime fechadíssimo, necessário fazermos um comparado entre os sistemas de cumprimento de penas que originaram o sistema progressivo adotado no Brasil.

Nos ensina Ferrajoli, em seu Livro “Derecho y Razón” (2009) que, embora existissem meios de cercear a liberdade do ser humano, em razão de delitos desde os primórdios, os sistemas penitenciários foram idealizados pelos Estados Unidos, a partir de 1681, através do sistema pensilvânico. Suas características marcantes eram o recolhimento absoluto em cela individual, obrigatoriedade da leitura da Bíblia, abstinência de álcool e silêncio absoluto (silent system). Conclui Fejarroli, que tal sistema acabou por seu considerado cruel, em nada colaborando com a reeducação do preso, razão pela qual foi superado pelo sistema auburiarno, sistema idealizado em 1816, e assim chamado em virtude da construção do estabelecimento prisional localizado em Alburn, onde os presos, embora também estivem sujeitos ao silent system, eram agora divididos em categorias, e os tidos como aqueles com maior potencial de ressocialização, eram confinados apenas a noite, enquanto, durante o dia, lhes era autorizado o trabalho nas dependências da cadeia. Ao contrário do sistema pensilvânico, que apostava na religião como elemento modificativo do homem, no sistema alburiarno o trabalho era o elemento ressocializador.

O sistema progressista surgiu no final do Século XIX, mas arraigou-se apenas após o advento da 1ª Grande Guerra. A idéia dos progressistas era criar um escalonamento de cumprimento da pena, a fim de, com isso, oportunizar real ressocialização do preso. A princípio consistia-se de um misto entre o sistema pensilvânico e o sistema alburiano, seguido, ao final, de livramento condicional, tudo condicionado ao trabalho e o bom comportamento, sempre se considerando a gravidade do delito.

O primeiro momento consistia em confinamento total do preso em cela individual a fim de que refletisse sobre o delito praticado. O segundo era idêntico ao sistema alburiarno, onde era permitido ao preso trabalhar durante o dia e recolher-se a noite, desde que obedecidos silent system e, após, era permitido ao preso o livramento condicional. Tal sistema, conhecido como sistema progressista inglês foi aprimorado a até chegarmos ao progressista, como conhecemos no Brasil.

O que verificamos hoje, com a implementação do RDD, é retrocesso à sistema semelhante ao pensilvânico e alburniarno. Sistemas banidos por seus idealizadores, justamente por terem sido declarados cruéis e desumanos.

O confinamento celular a que está sujeito o preso sob RDD acaba por impor, além da pena física cruel, a pena psicológica advinda da aculturação que lhes é imposta.

O regime é válido para condenados ou presos provisórios. Podem ser incluídos o mesmo regime os presos, nacionais ou estrangeiros, provisórios ou condenados, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52, § 1º, LEP), bem como aquele que (provisórios ou condenados) estiverem envolvidos ou participarem – com fundadas suspeitas - , a qualquer título, de organizações criminosas, quadrilha, ou bando (art. 52, § 2º, LEP). (NUCCI, 2009, p. 1004)

Com o advento do Regime Disciplinar Diferenciado, o que se verifica é o retorno do Direito Penal do autor em detrimento do Direito penal do fato. Naquela concepção, o que está sendo julgado é a pessoa do acusado e todo seu passado, quando o fato, em si, é mera conseqüência de sua personalidade voltada para a criminalidade. Daí, necessário o seu iminente distanciamento da sociedade a fim de evitar maiores prejuízos, e que este ser maculado pelo mal, acabe por contaminar àqueles que não subvertem a ordem, os cidadãs, estes sim, sujeitos de direitos.

Caso entenda-se que o preso é perigoso, ou ainda, caso subsistam fundadas suspeitas de que o acusado seja ligado à organizações criminosas, por exemplo, pode-se submetê-lo ao RDD, ainda que seja apenas preso provisório. Tal raciocínio se amolda como luva à definição de Zaffaroni acerca do que vem a ser Direito Penal do autor:

El derecho penal de autor imagina que el delito es síntoma de un estado del autor, siempre inferior al del resto de las personas consideradas normales. Este estado de inferioridad puede sostenerse desde el espirutualismo o desde el materialismo mecaniscista. Para los espirituarilistas tiene natureza moral y, por ende, se trata de versión secularizada de un estado de pecado jurídico, en tanto que para los otros es de natureza mecánica y, por ende, se trata de un estado de peligroso.(ZAFFARONI, 2010, p. 49)[3]

A necessária defesa social, a retribuição pela conduta faltosa, a intimidação pela imposição da pena e a necessidade de extirpação da célula ruim do organismo sociedade, já forma, por inúmeras, vezes justificadores da pena de morte. É o que nos ensina Ferrajoli:

Los argumentos son monotonamente los mismos: la justa retribuición, la intimidación, la defensa social, la idea de sociedad como organismo del que está bien amputar el órgano infectado. Por otra parte, también las críticas a la pena de muerte hansido durante largo tiempo dependientes de este tipo de argumento y, por ello, motivadas predominantemente por razones de utilidad en vez de por el simple principio moral de la inviolabilidad incondicional de la vida humana: así, la ausencia de beneficio de la pena capital, su escasa eficacia disuasoria, su carater irreversible e el efecto deseducativo derivado de la desvalorización oficial de la vida humana.[4]”(387)

O critério para a doação de medidas drásticas como o RDD é amparado em falsas expectativas de paz social plantadas em uma sociedade alienada sobre seus Direitos, e acaba por impingir insegurança aos próprios cidadãos que a aplaudem, pois é medida que lhe tolhe, lhe amputa direitos e garantias fundamentais em razão única de funcionar como paliativo, melhor dizendo, como placebo a fim de conter a criminalidade.

A diferenciação é verificada, mormente quanto ao confinamento imposto ao preso, confinamento este semelhante àqueles previstos nos abolidos e ultrapassados sistemas pensilvanico e alborniano. O preso é mantido confinado em sua cela individual por mais de 90% do dia, ou melhor, lhe são garantidas duas horas de exposição ao sol, até por questão de manutenção de funções vitais, já que possuímos funções básicas, como a absorção de cálcio pelo organismo, que é condicionada a exposição solar.

No restante do tempo, o preso é mantido confinado em sua cela individual, onde é mantido em silêncio, até em razão da solidão que lhe é imposta pelo próprio encarceramento celular.

Tal confinamento pode durar até 360 (trezentos e sessenta dias) não prejudicada a possibilidade de extensão até 1/6 da pena aplicada, em casos de repetição de falta grave da mesma espécie. O preso pode ser mantido em confinamento por 22 horas diárias por um ano, podendo, contudo, ver-se preso em regime “fechadíssimo” por tempo que advirá de percentual de sua pena aplicada, tornando-se pois, medida restritiva de liberdade que pode perdurar por tempo indeterminado de falta grave da mesma espécie, em até 1/6 da pena, fere o princípio da isonomia, vez que ao preso condenado a 10 anos, terá sanção disciplinar estendida até 1 ano, quando o preso condenado a 5 anos, terá, caso “reincidente” em falta grave semelhante à cometida pelo paradigma, apenas a possibilidade de alargamento da medida por 06 meses.

Nos casos de presos provisórios, este percentual de 1/6 será calculado sobre a pena mínima cominada. (MARCÃO, 2009, p. 40).

Para melhor tratarmos acerca das possibilidades de cabimento do RDD, previstas com o advento da Lei 10.792, de 1º de dezembro de 2003, nos valemos da didática utilizada por Renato Marcão (2009. p. 41) em sua obra Curso de Execução Penal, que as divide em três hipóteses:

1ª Hipótese: O preso provisório ou definitivo que praticar falta grave consistente em fato previsto como crime doloso, desde que tal conduta ocasione subversão da ordem ou disciplina interna.(MARCÃO, 2009, P. 41)

O RDD consiste, nos termos do que dispõe o artigo 52, caput, da LEP, em sanção disciplinar imposta ao preso, provisório ou definitivo, que sob a guarda do Estado, pratique fato previsto como crime doloso e que, este fato, “ocasione subversão da ordem ou disciplinas internas”, sem prejuízo de sanção penal.

Inicialmente, cabe ressaltar que o próprio dispositivo limita o delito àquele tipificado com crime e seu elemento subjetivo, donde concluímos pela impossibilidade de imposição de RDD a preso que pratique contravenção, ainda que de forma dolosa, bem assim a preso que pratique fato previsto como crime, em sua modalidade culposa.

O texto prevê a possibilidade de imposição de RDD mesmo quando se trata de preso provisório, ou seja, impõe efeitos evidentemente inerentes à execução de pena, àquele que, muitas vezes, sequer tem contra si denúncia. A pessoa, a periculosidade do agente é a motivação única da imposição de RDD, quando o fato, em si, é adstrito a analise secundária, tanto que a confirmação da sua responsabilização ou não pela prática do crime que lhe foi imputado não é condição para imposição da sanção disciplinar prevista no artigo 52, caput, da LEP.

Importante ressaltar que, no que tange ao crime doloso praticado, “não basta que, como se vê, a prática de falta grave consistente em fato previsto como doloso. É imprescindível que de tal agir decorra subversão da ordem ou disciplina internas”.(MARCÃO, 2009, p. 41)

2ª Hipótese: Os presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. (idem, p. 41)

Inicialmente, verifica-se que esta é a única hipótese em que é possível fundamentar a imposição de RDD ao preso estrangeiro, pois o legislador fez constar expressamente na lei a possibilidade de fazê-lo, enquanto nas demais hipótese absteve-se, o que nos remete à impossibilidade de abarcá-lo, conquanto se deve interpretar a norma penal limitadora de forma eminentemente restritiva.

3ª hipótese: determina, por fim, o § 2º, do mesmo dispositivo legal que estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou condenado, sobre o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. (MARCÃO, 2009, p. 42)

Acerca da possibilidade de impingir ao preso o gravoso RDD por “fundadas suspeitas”, o legislador abre azo à série de abusos de direitos que podem surgir sob tal alegação, o que não se pode tolerar.

“Por certo, e infelizmente, não faltarão juízes e promotores de Justiça; aqueles que por sorte constituem exceção, porém perigosa parcela, que logo se desarvorarão a enxerga onde não existe nem nunca existiu; na escuridão de suas visões limitadas, medíocres, e não raras vezes criminosa, diante de todos os bem intencionados e em relação a determinados infelizes, fundadas suspeitas de quadrilha ou bando. Tais autoridades por certo ‘brilharão os olhos’ ofuscados pela particular inteligência e devoção à Justiça que nem mesmo elas acreditam ter, diante da possibilidade de mais um arbítrio gerador de profundo drama humano, e com razoável paz de espírito irão sustentar tratar-se de ‘interpretação da lei’, ‘subsunção do fato’, etc.” (MARCÃO, 2009, p. 42)

Importa ressaltar outra arbitrariedade prevista em Lei, legitimada pelo mesmo argumento de o acusado deve ter ser direitos e garantias suprimidos em prol da segurança pública. O artigo 60, caput, da LEP, prevê a possibilidade do Diretor da Estabelecimento Prisional determinar o confinamento do acusado de forma preventiva ou ainda determinar a inclusão preventiva do preso no RDD, tudo no interesse da disciplina e averiguação do fato que lhe é imputado. Este último deve ser requerido a juiz competente, ressaltando-se que tais medidas tem como limite o prazo de 10 (dias).

Contudo, a decisão definitiva de submissão do preso ao RDD só poderá ser dada pelo juiz, no caso de preso definitivo, da execução de pena e, no caso de preso provisório, do juiz natural, ou melhor, do juiz da causa.

Relativamente ao preso provisório, continua o juízo de origem (de conhecimento) com a competência para processamento e julgamento (até de incidentes) de sua conduta punível por ser seu juiz natural ou constitucional, em suma: apenas a fiscalização da prisão provisória será deprecada, mediante carta precatória.” (LIMA, 2010, p. 23)

Em caso de eventual determinação judicial de convolação da medida preventiva em definitiva, tal prazo deverá ser considerado para fins de cumprimento da sanção disciplinar, de forma semelhante à detração penal.

Importa destacar que o Ministério Público não tem legitimidade para pleitear a inclusão do preso no RDD, até porque trata-se de sanção disciplinar. A legitimidade é do Diretor do Estabelecimento Prisional, do Secretario de Segurança, ou outra autoridade administrativa.

O ato administrativo, ainda que discricionário, deve ser motivado, ou seja, deve ser devidamente fundamentado, a fim de possibilitar ao magistrado, após a participação efetiva da defesa e Ministério Público, determinar ou não a inclusão do preso no RDD.

Embora o prazo de confinamento preventivo esvaia-se em 10 (dez) dias, nítida é a atecnia do legislador a determinar que o juiz competente terá até 15 (quinze) dias para decidir acerca da inclusão definitiva do preso no RDD. O que se verifica nos casos concretos é que o magistrado, ciente do recolhimento provisório, acaba por antecipar sua decisão de forma a não extrapolar o prazo legitimador do confinamento provisório, a fim de não dar causa a constrangimento ilegal do preso. Guilherme de Souza Nucci:

“Embora o juiz tenha o prazo máximo de 15 dias para decidir a respeito, a autoridade administrativa, em caso de urgência, pode isolar o preso preventivamente, por até dez dias, aguardando decisão judicial (art. 60, LEP. Os prazos, no entanto, deveriam coincidir, ou seja, se o juiz tem até 15 dias para deliberar sobre o regime disciplinar diferenciado, o ideal seria que a autoridade administrativa tivesse igualmente 15 dias para isolar o preso, quando fosse necessário. Nada impede, aliás recomenda, nos entanto, que o juiz, alertado de que o preso já foi isolado, decida em dez dias evitando-se alegação de constrangimento ilegal.” (NUCCI, 2008, p. 1005)

Para Guilherme de Souza Nucci, em que pesem os argumentos suscitados e arraigados em inteligência de outros doutrinadores de peso, o RDD é sistema constitucionalmente recepcionado. Segundo referido autor, “não se combate o crime organizado, dentro ou fora dos presídios, com o mesmo tratamento destinado ao criminoso comum”.(NUCCI, 2008, p.1006)

No entender de Nucci o RDD é, como toda pena, mal necessário, e não é medida mais cruel do que o cárcere comum, onde o preso fica em contato com demais criminoso, sujeito à super lotação, violência e lamentáveis condições de limpeza e segurança, diferentemente daquelas disponíveis no RDD.

Tal perspectiva é perigosa na medida que legitima a instituição de normas que arraigam o Direito Penal do Inimigo. Declarado inimigo, aquele submetido ao RDD tem direitos e garantias mitigados, quando não inteiramente tolhidos, sob a justificativa de que sua neutralização é medida salutar aos interesses daqueles que são verdadeiramente sujeitos de direitos. O preso passa a ser mero objeto e não mais sujeito de direitos.

Para el derecho penal de autor com base mecanicista el delito es signo de uma falla en um aparato complejo, pero que pasa de ser uma complicada pieza de otro aparato mayor, que seria la sociedad. Esta falla del mecanismo pequeno importa um peligro para el mecanismo mayor, es decidir, indica um estado e peligrosidad.(...) Se trata de um juego de parasitas e leococitos del gran organismo social, pero que no interesan em su individualidad, sino solo em razón de la salud de este[5]. (ZAFFARONI, 2010, p. 50)

A criminalidade, ou mesmo a sua organização, não será evitada ou diminuída por medidas emergenciais, criadas apenas para apaziguar os ânimos daqueles diretamente acometidos pela violência crescente.

Ademais, a Lei criadora do RDD tem sua constitucionalidade questionada pelo próprio Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, vez que seus dispositivos afrontam não só direitos e garantias fundamentais previstas expressamente em nossa CR/88, como também normas oriundas de Tratados Internacionais chanceladas por nossa adesão. Os efeitos do confinamento e do longo período sancionador a que pode ser submetido o preso, são preocupações relevantes, principalmente sob o aspecto de quais os transtornos psicológicos que poderão acometer o ser humano em confinamento. Neste sentido:

Por derradeiro, a rigor do regime disciplinar diferenciado, tanto qualitativo (pode alterar o equilíbrio mental do preso), quanto quantitativo (tempo excessivo para uma falta disciplinar e com previsão de repetição da sanção até o limite de 1/6 da pena aplicada), não obstante a sua isnituição objetivar a defesa social (da sociedade), é matéria controvertida, a ponto do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária o considerar inconstitucional, por afrontar nossa Constituição Federal e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos e das Regras Mínimas da ONU sobre Tratamento de Presos referendados pelo Brasil, em razão da ‘falta de garantia para a sanidade do encarcerado e a duração excessiva da medida). (LIMA, 2010, p. 22)

Outros países, como os Estados Unidos, já nos serviram de exemplo de que normas mais duras e sanções medievais, como a pena de morte e prisão perpétua, não se prestam a diminuir ou controlar a criminalidade.

O Regime Disciplinar Diferenciado, da forma como resta legalizado, não é instituto legitimado pelos anseios e princípios protegidos pela Constituição Brasileira, nem poderia o ser, haja vista sua inegável incompatibilidade com diretrizes inerentes a um Estado Democrático de Direito.


 

 

[1]LYRA, Roberto, A expressão mais simples do Direito Penal. Rio de Janeiro: Editora Rio, Edição Histórica, pág. 22.

[2]NUNES, Adeildo. O regime disciplinar na prisão. Disponível na Internet: http://www.ibccrim.org.br, 28-7-2003.

[3]O Direito Penal do Autor trata o delito como conseqüência do próprio estado do autor, sempre inferior ao resto das pessoas consideradas normais.Este estado de inferioridade pode ser sustentado a partir do espirutualismo ou do materialismo mecaniscista. Para espirituarilistas Natureza tem moral e, portanto, a versão, é secularizada de um estado jurídico do pecado, enquanto que para outros Natureza é mecânico e, portanto, é um estado de perigo. (Tradução livre da autora)

[4]Os argumentos são monotonamente os mesmos: basta o carater retributivo, a intimidação, a protecção social, a idéia da sociedade como um organismo que precisa dissociar-se da célula contaminada, para libra-se da infecção. Por outro lado, a crítica da pena de morte tem sido há muito tempo amparada neste tipo de argumento e, portanto, motivados principalmente por razões de praticidade ao invés do simples princípio moral de preservação incondicional da vida humana: Assim, a ausência de eficácia da pena de morte, faz com que se esvaia sua eficácia dissuadora, em razão da própria natureza irreversível e os efeitos resultantes da desvalorização oficializada da vida.

[5]Para o direito penal de autor,  sob seu aspecto mecânico, o crime é um sinal de falha de uma estrutura complexa, o que acontece quando uma peça complicada apresenta defeito meio a uma estrutura de maior porte, no caso, a sociedade. Esta pequena falha no mecanismo importa em grande perigo ao mecanimo maior, resulta, pois, em estado de perigo.  Trata-se de uma jogo entre parasitas e leocócitos que ocorre no organismo social, que não esta interessado no bem individual, mas apenas na preservação da saúde do organismo maior. (Tradução livre)

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